Koncom roku 2021 Úrad pre verejné obstarávanie („UVO“) prekvapil Národnú diaľničnú spoločnosť („NDS“) a s ňou aj Ministerstvo dopravy a výstavby SR („MD“), keď svojim rozhodnutím prikázal zrušiť súťaž (postup zadávania zákazky) na výstavbu úseku s dĺžkou 14,3 kilometra pri Košiciach (Šaca – Oľšany II), ktorá prebieha už mimoriadne dlho (od roku 2018) a kde je víťazom Eurovia.

Rozhodnutie nie je právoplatné (NDS sa odvolala na Radu UVO), ani zverejnené, takže pri analýze dôvodov, ktoré UVO k nemu viedli, môžem vychádzať len z čiastkových zverejnených informácii.  

Dôvodom zrušenia je údajne porušenie zákona o verejnom obstarávaní, ktoré malo alebo mohlo mať vplyv na výsledok verejného obstarávania. Konkrétne NDS od jedného z požadovaných expertov uchádzača, riaditeľa stavby či jeho zástupcu (hlavný stavbyvedúci), požadovala, okrem iného, aj skúseností zo stavieb, ktoré boli zmluvne uzatvorené a riadili sa podľa FIDIC-u, pričom v súťažných podkladov nebolo priamo uvedené, že NDS bude akceptovať aj skúsenosť zo stavieb, pri ktorých strany prípadne použili iný obdobný zmluvný vzor, t.j. chýbalo spojenie „alebo ekvivalent“.

Odhliadnime od politického problému, ktorým je nepochybne z pohľadu NDS a MD rozhodnutím UVO ohrozené ukončenie obstarávania, uzatvorenie zmluvy s víťazným uchádzačom a realizácia stavby, resp. jej preplatenie z fondov EU bez výraznej korekcie. Vo svojom krátkom príspevku sa sústredím  výlučne na predmetnú klauzulu, ktorá tento spor spôsobila a jej analyzovanie z pohľadu mojich odborných skúseností, keďže vo svojej praxi sa venujem tak právnemu poradenstvu pri verejnom obstarávaní, ako aj pri developmente, vrátane zmlúv o dielo pri použití vzorovej dokumentácie FIDIC.

V čom vidím sporné otázky?

1. Môže verejný obstarávateľ takto definovanú podmienku požadovať? Môže takúto podmienku verejný obstarávateľ požadovať od riaditeľa stavby, resp. stavbyvedúceho?
2. Môže verejný obstarávateľ požadovať znalosť konkrétne výlučne FIDIC vzorovej zmluvy?
3. Je neuvedenie spojenia „alebo ekvivalent“ pri požiadavke na preukázanie skúsenosti neodstrániteľná chyba? Malo alebo mohlo mať takéto porušenie vplyv na výsledok verejného obstarávania?

Pred vyslovením názoru na položené otázky mi nedá neuviesť, čo vlastne FIDIC je, ako sa chápe z pohľadu slovenského práva a či k nemu existuje ekvivalent.

FIDIC je skratka medzinárodnej organizácie konzultačných inžinierov (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), pričom v tomto prípade je reč o FIDIC vzorovej zmluve (FIDIC vzorových zmlúv je viac), ktorá sa v desiatkach krajín využíva ako právny vzor zmluvy pri stavebných projektoch.

Z pohľadu slovenského právneho poriadku ide o vzor zmluvy, prípadne o všeobecné obchodné podmienky. V prípade spôsobov, akým NDS vzorový FIDIC používa, ide väčšinou o všeobecné obchodné podmienky, na ktoré zmluva medzi NDS a zhotoviteľom odkazuje a stávajú sa jej súčasťou. Zmluva, okrem iných náležitostí, obsahuje ustanovenia, ktoré práva a povinnosti zmluvných strán oproti vzorovému FIDICu, rozširujú, menia, prípadne vylučujú úplne.

NDS v predmetnom postupe verejného obstarávania pravdepodobne predložila v súťažných podkladoch priamo návrh zmluvy (spolu s odkazom na konkrétny vzorový FIDIC), pri ktorom uviedla, že vychádza z FIDIC vzorovej zmluvy a mala záujem, aby úspešný uchádzač disponoval expertom, konkrétne riaditeľom stavby alebo jeho zástupcom, ktorý by mal dostatočnú odbornú kapacitu, aby vedel uplatňovať svoje práva a povinnosti v zmysle uzatvorenej zmluvy vychádzajúcej zo vzorovej zmluvy FIDIC, pričom uvedené mal preukázať predchádzajúcou skúsenosťou (v životopise).

Poďme teraz k položeným otázkam.

     Ad 1) Môže verejný obstarávateľ takto definovanú podmienku technickej a odbornej spôsobilosti požadovať? Môže takúto podmienku verejný obstarávateľ požadovať od riaditeľa stavby, resp. stavbyvedúceho?

Podľa môjho názoru nie, nakoľko predmetom zákazky nebolo poskytovanie právnych služieb. Vzorová zmluva FIDIC je , hoc na prvý pohľad zložitá a previazaná, „len“ vzorová zmluva, ktorá sama o sebe, bez skúseností a znalostí právnych predpisov štátu, ktorého predpisy sa na zmluvu aplikujú, predstavuje len teoretický  a v praxi len ťažko realizovateľný dokument.

Ak by sme uznali, že požiadavka na riaditeľa stavby poznať právne predpisy, rôzne typy zmlúv a obchodných podmienok, teda aj vzorových zmlúv FIDIC nie je relevantná, tak by nemala byť zo strany NDS uplatnená. Nie je štandardom pri zadávaní iných zákaziek ako na poskytovanie právnych služieb, vyžadovať znalosť akejkoľvek právnej oblasti. Prečo by to pri vzorovej zmluve FIDIC malo byť inak?

Tak, ako sa od riaditeľa stavby (zrejme) nevyžadovali skúsenosti napríklad v oblasti systémov účtovania alebo v oblasti ľudských zdrojov, nepovažujem za relevantné, aby sa od neho vyžadovala izolovaná znalosť/skúsenosť so vzorovými zmluvami FIDIC.

Nakoľko ide primárne o právnu expertízu, bolo by pre NDS ľahšie zdôvodniteľné a aj logickejšie, ak by požadovala od uchádzača právneho experta, u ktorého by jednou zo skúseností mohli byť aj FIDIC vzorové zmluvy. Ideálne by takáto požiadavka pri súťaži na realizáciu stavby nemala byť vôbec.

    Ad 2) Môže verejný obstarávateľ požadovať znalosť konkrétne výlučne FIDIC vzorovej zmluvy?

V tomto prípade, odhliadnuc na uvedené pri otázke 1, súhlasím s verejne prezentovaným stanoviskom NDS. Ak pripustíme, že FIDIC referencia je o poznaní konkrétneho zmluvného vzoru, teda o poznaní práva a jeho uplatnení, tak je minimálne sporné, či akýkoľvek iný zmluvný vzor je možné považovať za ekvivalent a teda či má relevanciu ekvivalent vôbec požadovať. Znalosť inej vzorovej zmluvy mi predsa (takmer) v ničom nepomôže.  Ak NDS v rámci súťažných podkladov požaduje uzatvorenie zmluvy, ktorej súčasťou je FIDIC vzorová zmluva, tak potom referencia z projektov, pri ktorých sa použila iná vzorová zmluva, resp. iné právo, výrazne nepomôže.

Pre príklad, ak prijmeme tézu, že verejný obstarávateľ môže od experta (ideálne právneho) požadovať, aby mal dostatočnú skúsenosť s poskytovaním právneho poradenstva v oblasti konkurzného práva podľa slovenského právneho poriadku, nie je možné uvedené nahradiť skúsenosťou s poskytovaním v oblasti konkurzného práva podľa iného právneho poriadku alebo znalosť v oblasti pracovného práva. K znalosti konkurzného práva podľa slovenského právneho poriadku nie je relevantný priamy ekvivalent.

Nie je možné vylúčiť ani taký výklad, ktorý by požiadavku na skúsenosť výlučne s FIDIC vzorovými zmluvami považoval za diskriminačnú.

    Ad 3) Je neuvedenie spojenia „alebo ekvivalent“ pri požiadavke na preukázanie skúsenosti experta neodstrániteľná chyba? Malo alebo mohlo mať takéto porušenie vplyv na výsledok verejného obstarávania?

Podľa dostupných informácií sa zdá, že NDS nežiadala od uchádzača predloženie „certifikátu“ či potvrdenia o spôsobilosti či znalosti FIDIC vzorových zmlúv. NDS žiadala preukázanie skúsenosti konkrétneho experta s projektami, kde bola zmluva uzatvorená pri použití FIDIC vzorových zmlúv.

Môžeme predpokladať, že ak by ktorýkoľvek z uchádzačov, v rámci žiadosti o vysvetlenie požadoval aj upresnenie, či môže predložiť skúsenosť experta s projektami, kde boli použité iné vzorové zmluvy, tak by NDS odpovedala, že áno.

Požiadavku na uvedenia spojenia „alebo ekvivalent“ v prípade skúseností experta považujem za zbytočný a nežiadúci formalizmus. Dostupné informácie nenasvedčujú tomu, že neuvedenie mohlo mať vplyv na výsledok súťaže. Žiadny z neúspešných uchádzačov nebol pre nesplnenie tejto podmienky vylúčený, žiadny nepodal námietky a nebolo ani komunikované, že by žiadal počas súťaže vysvetlenie. Otvorená zostáva otázka, skôr špekulatívna, či uvedené nemohlo mať až taký vplyv, že potenciálny uchádzač pre takúto „diskriminačnú“ podmienku do súťaže ani nešiel a ponuku nepodal.

Nebolo mojim cieľom priamo na položené otázky odpovedať. Skôr poskytnúť odborný pohľad na medializovaný spor dvoch štátnych inštitúcii. So záujmom budem čakať, ako si s odvolaním poradí Rada UVO, či bude konať odborne, alebo politicky a ako svoje rozhodnutie odôvodní.